Tahkim Anlaşması ve Tahkim Klozu

Tahkim Anlaşması ve Tahkim Klozu: Genel Bakış ve Temel Kavramlar​

Tahkim, devlet yargısı yerine taraflarca seçilen hakem veya hakem heyeti aracılığıyla uyuşmazlıkların çözümlenmesini sağlayan bir mekanizmadır. Bu mekanizmanın en kritik unsurlarından biri, tahkim anlaşması ve bu anlaşmanın içindeki tahkim klozudur. Tahkim anlaşması, tarafların uyuşmazlıklarını mahkemeler yerine hakemler yoluyla çözme iradelerini gösteren, genellikle sözleşme metni içinde yer alan veya ek bir protokol şeklinde düzenlenen hukuki belgedir. Tahkim klozu ise sözleşmenin bir maddesi olarak tahkimi öngören, tarafların uyuşmazlık çıkması halinde tahkime başvuracaklarını belirten özel bir hüküm niteliğindedir.

Tahkim anlaşmasıyla taraflar, kamu yargı yolunu devre dışı bırakarak daha esnek, hızlı ve çoğu zaman daha uzmanlaşmış bir yol tercih ederler. Uyuşmazlıkların türüne göre teknik bilgiye sahip hakemlerin görevlendirilmesi, çoğu zaman ticari, yatırım veya inşaat gibi alanlarda özel uzmanlık gerektiren durumlarda çözüm sürecini kolaylaştırır. Ayrıca uluslararası tahkim uygulamasında, farklı hukuk sistemlerinden gelen taraflar, belirli bir ülke mahkemesinde görülmesi muhtemel uzun ve karmaşık yargılamalardansa tarafsız sayılabilecek bir hakem kurulunu tercih edebilirler.

Tahkim klozlarının genel geçer bir şablon içinde yer alması bazı açılardan faydalıdır; örneğin tahkim merkezinin seçimi, hakem sayısı ve atama yöntemi, tahkim dili, tahkim yeri (seat of arbitration) gibi hususların önceden net şekilde belirlenmesi uyuşmazlık çıktığında belirsizliği azaltır. Ancak tahkim klozu, tarafların özgür iradesiyle şekillenecek ve uyuşmazlıkların türüne göre özel düzenlemeler de içerecek şekilde esnek olabilmektedir.

Türkiye’de tahkim, 4686 sayılı Milletlerarası Tahkim Kanunu ve 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun ilgili hükümleri çerçevesinde düzenlenmiştir. Bu düzenlemeler doğrultusunda, yerel ve uluslararası tahkim ayrımı yapılmakta; milletlerarası tahkim açısından Milletlerarası Tahkim Kanunu uygulanırken, iç tahkim açısından HMK’nın 407 ila 444. maddeleri uygulanmaktadır. Uluslararası ölçekte ise New York Konvansiyonu ve UNCITRAL Model Kanunu gibi belgeler, farklı ülkeler arasında tahkimin daha öngörülebilir ve uygulanabilir olmasını sağlar.

Tahkim anlaşması ile tahkim klozu, bu hukukî çerçevenin uygulamadaki yansımasıdır. Taraflar, sözleşmelerine bu unsurları eklerken çeşitli hukuki, ticari ve stratejik nedenlerle düzenleme yapar. Örneğin, tahkim merkezini Türkiye’de İstanbul Tahkim Merkezi (ISTAC) ya da yurtdışında Paris’teki ICC (International Chamber of Commerce) olarak belirleme tercihleri, tarafların ekonomik ve coğrafi koşullarına, hakemlerin uzmanlık alanlarına, kararların tanınması ve tenfizindeki kolaylıklara bağlı olarak değişir. Uyuşmazlıkların mahkemeden çok daha hızlı ve genellikle gizli çözümlenmesi, birçok uluslararası yatırımcı ve şirket için tahkimi cazip hale getirmektedir.

Tahkim anlaşması ve tahkim klozu, genellikle sözleşmenin içindeki bir hükümle veya ayrı bir protokolle hayata geçirilir. Tahkim klozu, tarafların tahkime gitme iradelerini net olarak ifade etmenin yanı sıra, hakem sayısı, hakemlerin atama yöntemi, uyuşmazlığın görüleceği yer ve dil konularında da belirlemeler içerir. Tahkim anlaşması, bu klozu tamamlayan, kapsamını genişleten veya somut koşulları düzenleyen ek bir belge de olabilir. Kimi zaman tahkim anlaşmaları taraflar arasındaki ana sözleşmeden tamamen bağımsız bir “ ayrı” anlaşma şeklinde de karşımıza çıkmaktadır. Böyle bir yönteme başvurulmasının nedeni, ana sözleşme geçersiz ya da sona ermiş olsa bile tahkim anlaşmasının varlığını korumasını istemek veya tarafların tahkimle ilgili koşulları farklı bir çerçevede ayrıntılı şekilde düzenleme arzusudur.

Tahkim klozu yazılırken uygulanacak hukukun da netleştirilmesi önem taşır. Hem tahkim anlaşmasının geçerliliğine ilişkin hukuk hem de asıl uyuşmazlığa uygulanacak hukuk ayrı ayrı belirlenebilir. Bu, ileride çıkabilecek tartışmaları önlemeye yardımcı olduğu gibi, tahkim kararının uygulanabilirliğini ve tanınmasını da kolaylaştırır. Zira tahkim kararlarının geçerliliği ve tenfizi, tarafların yerleşik olduğu ya da malvarlıklarının bulunduğu ülkedeki yasal düzenlemelere bağlıdır.

Tahkim anlaşması ve tahkim klozu, sadece uluslararası ticaret ve yatırım uyuşmazlıklarında değil, aynı zamanda spor uyuşmazlıkları, inşaat projeleri, fikri mülkiyet uyuşmazlıkları, lojistik ve taşıma anlaşmaları gibi birçok alanda da tercih edilmektedir. Bu çeşitliliğin temel sebebi, tahkimin taraflara sunduğu esneklik ve hızlı sonuç alma potansiyelidir. Ayrıca birçok sektörde uzman hakemlerce görülen uyuşmazlıkların daha isabetli kararlarla sonuçlanacağına dair inanç da bu mekanizmanın önemini artırır.

Uluslararası ve Ulusal Düzeyde Hukuki Dayanak​

Tahkim anlaşması ve tahkim klozu, hem uluslararası hem de ulusal düzlemde bir dizi hukuki düzenlemenin koruması altındadır. Uluslararası tahkim bakımından en temel belge, 1958 tarihli Birleşmiş Milletler (BM) aracılığıyla hazırlanan Yabancı Hakem Kararlarının Tanınması ve Tenfizi Hakkındaki New York Sözleşmesi’dir. Bu Sözleşme’ye taraf olan ülkelerde, tahkim kararlarının tanınması ve tenfizi görece kolaylaşmakta ve tarafların hukuki güvenliği artmaktadır.

Uluslararası tahkimin gelişmesinde UNCITRAL (United Nations Commission on International Trade Law) Model Kanunu’nun da büyük payı bulunmaktadır. Bu model kanun, farklı hukuk sistemlerine sahip ülkelerin kendi iç hukuki düzenlemelerinde ortak bir çerçeve sağlayarak, ticari uyuşmazlıkların tahkim yoluyla çözümlenmesinde yeknesaklık ve öngörülebilirlik sağlar. Her ülke, model kanunu doğrudan kabul etmek ya da kendine göre uyarlayarak mevzuatına aktarmak suretiyle tahkim alanında benzer usul ve esasları uygulayabilir.

Türkiye’de milletlerarası tahkim mevzuatı olarak 4686 sayılı Milletlerarası Tahkim Kanunu bulunmaktadır. Bu Kanun, UNCITRAL Model Kanunu’ndan esinlenerek hazırlanmış olup uluslararası nitelik taşıyan uyuşmazlıklarda uygulanacak genel çerçeveyi çizer. Kanun’da, tahkim anlaşmasının unsurları, hakemlerin seçimi, usul kuralları ve tahkim kararlarının tenfizi gibi konular düzenlenir. Ayrıca bu Kanun, Türkiye’nin taraf olduğu New York Sözleşmesi ve diğer ikili ya da çok taraflı anlaşmalarla da ilişkilendirilir.

Ulusal düzeyde, iç tahkim düzenlemeleri 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun (HMK) 407 ila 444. maddelerinde yer alır. HMK, iç tahkim dediğimiz, yani uyuşmazlıkta yabancılık unsuru taşımayan ve tarafların Türkiye sınırları içinde yer aldığı durumlarda uygulanır. HMK kapsamındaki tahkim düzenlemesi, taraflara mahkemeler yerine hakem heyeti önünde uyuşmazlık çözme imkânı tanır ve bu süreçteki prosedürel adımları, hakemlerin yetkilerini, itiraz yollarını detaylandırır.

Tahkim anlaşması ve tahkim klozu, bu hukuki çerçeve içinde kamu düzenine aykırılık taşımadığı sürece geçerlilik kazanır. Kamu düzeni, ulusal hukuk sistemlerinin temel ilkelerini, zorunlu kurallarını ve toplumsal çıkarını yansıtan bir kavramdır. Hem uluslararası hem de ulusal tahkim bakımından, bir tahkim anlaşmasının veya kararının kamu düzenine aykırı olması, anlaşmanın veya kararın iptaline ya da tenfizinin reddine yol açabilir.

Aşağıdaki tabloda, tahkim anlaşması ve tahkim klozunun uluslararası ve ulusal hukuk bakımından dayanaklarını özetleyici şekilde görebiliriz:


Bu hukuki dayanaklar, tahkim anlaşmasını ve tahkim klozunu meşru kılarken, taraflara da geniş bir çerçevede özgürlük sunar. Taraflar, tahkim sürecinin detaylarını bu yasal düzenlemeler ışığında sözleşme serbestisi ilkesine uygun biçimde belirleyebilmekte, sürece dair çeşitli hususlarda esneklik elde etmektedir. Ancak bu esneklik, kamu düzeni ve zorunlu kurallar gibi sınırlamalarla karşılaştığında, tahkim anlaşmasının geçerliliği tehlikeye girebilir. Dolayısıyla tahkim klozu hazırlanırken, hem uluslararası anlaşmalar hem de ulusal mevzuatla belirlenmiş çerçeveye dikkat etmek gerekir.

Sözleşmelerde Tahkim Klozunun Önemi​

Herhangi bir ticari ya da yatırım sözleşmesinde tahkim klozunun yer alması, ileride doğabilecek uyuşmazlıkların devlet mahkemelerinden bağımsız bir ortamda çözümlenmesini güvence altına alır. Bu güvence, özellikle uluslararası sözleşmelerde oldukça kritik hale gelir. Farklı ülkelerden şirketler veya bireyler arasındaki ilişki, farklı hukuk sistemlerinin devreye girmesiyle daha da karmaşıklaşabilir. Taraflar, hangi ülke mahkemelerinin yetkili olacağı, hangi hukuk kurallarının uygulanacağı gibi konularda anlaşma sağlayamazlarsa ciddi belirsizlik ve uyuşmazlıklar doğar. İşte bu sebeple tahkim klozu, sözleşmeye tarafların anlaştığı şekilde oluşturulur ve böylece sürecin belirsizliği büyük ölçüde giderilir.

Tahkim klozu, genellikle “Uyuşmazlıkların Çözümü” başlıklı bir maddede bulunur. Burada taraflar, sözleşmeyle veya ilişkiyle ilgili tüm uyuşmazlıkların tahkim yoluyla çözüleceğini açıkça belirtir. Kimi zaman ise tahkim, sadece belirli türdeki uyuşmazlıklar için geçerli kılınır; örneğin teknik konulardaki anlaşmazlıklar tahkime giderken, alacak verecek davaları devlet mahkemelerinde devam edebilir. Bu esneklik, ticari ilişkilerde tarafların işin niteliğine göre yargılama biçimini seçmelerine imkan tanır.

Tahkim klozunun doğru biçimde kaleme alınmaması, uyuşmazlık anında ciddi sorunlara yol açar. Örneğin hakem sayısı ve atama prosedürü belirlenmemişse, taraflar bu konuda uzlaşma sağlayamazsa, tahkim süreci daha başlamadan tıkanabilir. Aynı şekilde, tahkim merkezinin veya tahkim yerinin açıkça belirtilmemesi, coğrafi ve hukuki açıdan bir belirsizlik yaratır. Öte yandan, tahkim dilinin de önceden kararlaştırılması, ileride çeviri masrafları ve usul tartışmalarıyla karşılaşılmaması açısından önemlidir.

Tahkim klozu, sadece yargılama yöntemini değil, aynı zamanda tarafların önceliklerini de yansıtabilir. Örneğin, taraflar gizlilik prensibini sözleşmeye dahil etmek için tahkim klozuna özel bir hüküm ekleyebilir. Kurumsal tahkim söz konusu olduğunda, ICC, LCIA (London Court of International Arbitration), ICSID (International Centre for Settlement of Investment Disputes) veya ISTAC gibi belli merkezlerin kurallarını yansıtan klozlar kullanılabilir. Bu kurallar, tahkim sürecinin işleyişini, hakemlerin atama yöntemini, masrafların bölüşümünü ve benzeri konuları detaylı biçimde düzenler. Dolayısıyla, sözleşmede hangi kurumun kuralları uygulanacaksa, o kurum tarafından önerilen standart tahkim klozu, taraflara önemli avantajlar sağlar.

Sözleşmelerde tahkim klozunun kullanılmasının temel motivasyonlarından bazıları aşağıdaki şekilde sıralanabilir:

• Tarafsız ve bağımsız hakemler önünde yargılama yapma güvencesi
• Sürecin gizliliği ve ticari sırların korunması
• Sürecin görece hızlı ve esnek olması
• Uzman hakemler tarafından teknik konuların daha iyi değerlendirilmesi
• Uluslararası tanınma ve tenfiz imkanı

Tahkim klozu, aynı zamanda farklı kültürel ve hukuki geçmişe sahip şirketler veya bireyler açısından orta yol bulmanın etkili bir yoludur. Çoğu zaman taraflar, diğer ülkenin yargı sistemine olan güvensizlik veya yabancılık hissi nedeniyle, “tarafsız” olarak kabul edilen ve uluslararası arenada saygınlığı bulunan tahkim merkezlerine başvurmayı tercih eder. Bu, anlaşmazlık çözümünün hızını ve verimliliğini artırır.

Geçerlilik ve Şekil Unsurları​

Tahkim anlaşması ve tahkim klozunun geçerliliği, büyük ölçüde tahkim iradesinin açıkça ortaya konulması ve yasal şekil unsurlarının yerine getirilmesine bağlıdır. Uluslararası düzeyde geçerlilik şartları, New York Sözleşmesi ile belirlenmiştir. Bu sözleşmeye göre tahkim anlaşması yazılı olması halinde geçerlilik kazanır. Yazılılık şartı, mektup, telegram, faks, e-posta gibi iletişim araçlarıyla da yerine getirilebilir. Yani elektronik ortamda yapılan yazışmalar da tarafların “tahkime başvurma iradesini” yansıtıyorsa yazılı şekil şartı karşılanmış sayılabilir.

Türkiye hukukunda da, 4686 sayılı Milletlerarası Tahkim Kanunu ve 6100 sayılı HMK uyarınca tahkim anlaşmasının yazılı olması esastır. “Yazılı şekil,” sadece tarafların ıslak imzalarını taşıyan bir metinle sınırlı değildir; elektronik imza veya taraflar arasındaki yazışmaların delil niteliği taşıması halinde de şekil şartının yerine getirildiği kabul edilebilir. Bununla birlikte, şekil şartı çoğu zaman tahkim anlaşmasının geçerliliğini korumak ve ilerde çıkabilecek itirazları önlemek adına önemlidir.

Tahkim klozu, yazılı sözleşme metninin bir maddesi olduğu için zaten yazılılık şartını yerine getirir. Ancak tarafların “zımni” tahkim anlaşması yapmaları mümkün değildir; yani fiilen tahkim yolunu seçmeleri veya karşılıklı hakem atama işlemlerini gerçekleştirmeleriyle sonradan bir tahkim sözleşmesi kurulmuş sayılabilmesi, oldukça istisnai durumlarda ve çoğunlukla tarafların açık rızasını gösteren verilerle kabul edilmektedir. Tahkim iradesinin net olarak ortaya konulması, uyuşmazlık çıkmadan önce veya çıktıktan sonra yapılabilir. Uyuşmazlık çıktıktan sonra yapılan tahkim anlaşmasına “tahkim şartı” değil, “tahkim sözleşmesi” veya “submission agreement” denir.

Geçerlilik meselesinde bir diğer önemli unsur, tarafların tahkime elverişli bir konuda anlaşma yapmış olmasıdır. Bazı hukuk sistemlerinde aile hukuku, ceza hukuku veya sosyal güvenlik gibi alanlar tahkime elverişli kabul edilmeyebilir. Türkiye’de ve birçok ülkede ticari uyuşmazlıkların büyük bir çoğunluğu tahkime elverişlidir. Ancak kamu düzenini ilgilendiren konular, tüketicinin zayıf durumda olduğu uyuşmazlıklar ya da işçi-işveren arasındaki ihtilaflar belirli sınırlamalara tabi olabilir. Tüketici sözleşmeleri gibi zayıf tarafın korunduğu durumlarda, önceden düzenlenen tahkim klozlarının geçerliliği çeşitli yasal sınırlamalara ve incelemelere takılabilir.

Tahkim anlaşmasının geçerliliği için tarafların ehliyeti de şarttır. Sözleşmeyi imzalayan ya da anlaşmaya katılan taraflar, fiil ehliyetine sahip olmalıdır. Tüzel kişiler açısından da temsil yetkisine sahip temsilcilerin tahkim anlaşmasına imza atmaları gerekir. Aksi halde yetkisiz temsil sorunlarıyla anlaşmanın geçerliliği tehlikeye düşebilir.

Bazı durumlarda tahkim anlaşması veya klozu “patolojik kloz” olarak nitelendirilebilir. Patolojik kloz, tarafların tahkime gitme iradesini ortaya koysa da, hakem seçimi veya yargılama usulü gibi temel noktaları imkansız veya belirsiz hale getiren, düzeltilmesi zor ifadeler içerir. Örneğin, “Taraflar uyuşmazlığı, gerektiğinde ICC tahkim kuralları çerçevesinde veya ISTAC nezdinde çözer” gibi belirsiz ifadeler, hangi kurumun yetkili olduğunu anlaşılmaz hale getirir. Aynı şekilde “Hakem sayısı taraflarca kararlaştırılır” ifadesi, uyuşmazlık çıkması halinde taraflar anlaşamazsa tahkim sürecini durma noktasına getirebilir. Bu nedenle tahkim klozu hazırlanırken, mümkün olduğunca açık, net ve uygulanabilir ifadelere yer vermek, tahkim sürecini güvence altına alır.

Kamu Düzeni ve Zorunlu Kuralların Etkisi​

Tahkim, tarafların iradeleriyle şekillenen bir uyuşmazlık çözüm yöntemi olmakla birlikte, ulusal ve uluslararası hukukta kamu düzeni (ordre public) ile zorunlu kuralların (mandatory rules) gözetilmesi her zaman ön plandadır. Kamu düzeni, toplumun temel değerlerini, hukuk sisteminin korumayı amaçladığı ilke ve prensipleri ifade eder. Zorunlu kurallar ise ülkenin hukuk sisteminde emredici nitelikte düzenlemeler olup, tarafların anlaşmalarıyla bertaraf edilemez.

Tahkim anlaşmasının kamu düzenine aykırı bir konuyu içermesi, tahkim sürecini baştan sakatlayabilir veya tahkim kararının tenfizine engel oluşturabilir. Özellikle uluslararası tahkimde, hakem kararı başka bir ülkede tenfiz ettirilmek istendiğinde, o ülkenin kamu düzenine aykırılık gerekçesiyle tenfiz talebi reddedilebilir. New York Sözleşmesi de, tanıma ve tenfize engel teşkil eden sebepler arasında “kamu düzeni”ne aykırılığı açıkça göstermektedir.

Kamu düzeni, çok geniş bir kavram olduğundan, hangi konuların kamu düzenine aykırılık oluşturduğu tartışmalıdır. Yine de; rüşvet, yolsuzluk, insan hakları ihlalleri, haksız rekabet, tekel oluşturma gibi konular, genelde kamu düzeniyle yakından ilişkilendirilir. Benzer şekilde, tarafların tahkim yoluyla ceza hukuku veya aile hukuku konuları gibi tahkime elverişli olmayan alanlarda karar verilmesini istemesi, kamu düzenine aykırı bir durum doğurabilir.

Zorunlu kurallara ise özellikle iş hukuku, tüketici hukuku, çevre hukuku, vergi hukuku ve rekabet hukuku gibi alanlarda rastlanır. Bu kurallar kamu yararı gözetilerek oluşturulduğu için, tarafların tahkim anlaşması yaparak bu kuralları “bypass” etmesi kabul edilmez. Hakemler de, yargılama esnasında bu kuralların çiğnenmesine izin veremez. Aksi durumda, karar, kamu düzeni ihlali sebebiyle iptal edilebilir veya tenfiz aşamasında engelle karşılaşabilir.

Tahkim klozunun hazırlanmasında, taraflar genellikle hakem heyetine uygulanacak hukuku belirleme imkânına sahiptir. Ancak uygulanacak hukukun zorunlu kuralları veya tahkim yeri hukukunun (lex arbitri) emredici hükümleri göz ardı edilemez. Örneğin, tahkim yeri olarak Türkiye seçilmişse, hakem heyetinin HMK’nın öngördüğü emredici hükümlere uyması gerekir. Uluslararası tahkimde dahi, tahkim yeri hukukunun getirdiği sınırlamalar önemini korur.

Sadece taraflar arasındaki anlaşmazlığa özgülenmiş kurallar değil, hakemlerin tarafsızlığı, yargılama süresine ilişkin sınırlamalar gibi konular da kamu düzeni kapsamında değerlendirilebilir. Örneğin, hakemlerin bağımsızlığını zedeleyen veya taraflardan birine ayrıcalık tanıyan bir tahkim anlaşması, kamu düzenine aykırılık gerekçesiyle geçersiz hale gelebilir. Benzer şekilde, hakem kararına karşı hiçbir şekilde iptal yoluna gidilemeyeceğini öngören bir kloz da yasal düzenlemelerle çelişebilir. Her ne kadar tahkim süreçlerinde kural olarak temyiz imkanı olmasa da, çoğu hukuk sisteminde iptal (set aside) veya kaldırma davası gibi denetim mekanizmaları bulunur.

Hakem Seçimi, Yetkinlik ve Tarafsızlık İlkesi​

Tahkim anlaşması veya tahkim klozu, hakemlerin nasıl seçileceğini belirleyen kritik hükümler içermelidir. Bu seçim süreci, uyuşmazlık çözümünün en can alıcı noktalarından biridir. Çünkü hakem, tarafların güvenini kazanamayan, bağımsız ve tarafsız davranmayan bir kişi ise, tahkim sürecine yönelik itirazlar artar ve elde edilen sonucun meşruiyeti sorgulanır.

Hakem seçimi genellikle şu yöntemlerle belirlenir:

1. Taraflar, tahkim klozunda hakem sayısını ve seçim yöntemini önceden kararlaştırır. Örneğin tek hakem seçileceği durumlarda, taraflar hakem üzerinde uzlaşamazsa, kurumsal tahkim kurallarına göre bir atama kurulu ya da mahkeme devreye girebilir.
2. Üç hakemli kurul öngörülmüşse, her taraf bir hakem seçer ve bu iki hakem, üçüncü hakemi (baş hakem) birlikte belirler. Eğer iki hakem bu konuda anlaşamazsa, kurumsal tahkim merkezi veya mahkeme gibi bir makam atama yapar.
3. Kurumsal tahkimde, ICC gibi kurumların hazırladığı kurallar devreye girer. Bu kurallar çerçevesinde, taraflar hakem listesinden seçim yapabilir veya hakemler belirli nitelikleri sağlamalıdır.

Hakemlerin bağımsızlığı ve tarafsızlığı, tahkimin en temel ilkelerinden biridir. Bağımsızlık, hakemin taraflarla kişisel, finansal veya profesyonel bir bağlantısının olmamasını ifade eder. Tarafsızlık ise hakemin herhangi bir tarafa veya olaya yönelik ön yargısının bulunmamasını gerektirir. Hakem seçimi esnasında bu hususlara dikkat edilmezse, tahkim sürecinin sonunda verilen karar iptal davasıyla karşılaşabilir veya tenfizi reddedilebilir.

Hakemlerin yetkinliği de giderek önem kazanmaktadır. Bazı uyuşmazlıklar, yüksek düzeyde teknik bilgi gerektirir. Büyük ölçekli inşaat projelerinde mühendislik deneyimi olan hakemlerin tercih edilmesi, yatırım anlaşmazlıklarında uluslararası yatırım hukuku deneyimi bulunan hakemlerin seçilmesi, finans hukuku uyuşmazlıklarında ise sermaye piyasası veya bankacılık mevzuatına hakim hakemlerin atanması gibi uygulamalar yaygındır. Tahkim klozu, hakemlerin sahip olması gereken özellikleri genel hatlarıyla düzenleyebilir. Böylelikle taraflar, gelecekteki uyuşmazlıkların daha etkin şekilde çözülmesini sağlayabilirler.

Tarafsızlık ve bağımsızlık koşulları zamanla daha net standartlara kavuşmuştur. Örneğin, IBA (International Bar Association) tarafından hazırlanan “Hakemlerin Bağımsızlığı ve Tarafsızlığına İlişkin Kılavuz Kurallar” (IBA Guidelines on Conflicts of Interest in International Arbitration), hakemlerin açıklama yapması gereken durumları detaylı biçimde sınıflandırır. Bir hakemin taraflardan birinin avukatıyla önceki ortaklığı, hakemin taraf şirketle yakın ilişkisi veya hakemin tarafların rakip şirketinde hissedarlığı olması gibi durumlar, çatışma ihtimali doğurabilir. Hakem bu ilişkilerini sürecin başında açıklamazsa, tarafların güven duygusu zedelenebilir ve kararın iptali veya tenfiz aşamasında itiraz gündeme gelebilir.

Tahkim Sürecinde Usul Kuralları ve Uygulanacak Hukuk​

Tahkim anlaşması veya tahkim klozu, tahkim yargılamasında izlenecek usul kurallarına dair hükümler içerebilir. Taraflar, hangi kurallara tabi olacaklarını şu şekillerde kararlaştırabilir:

• Kurumsal tahkim kuralları: ICC, LCIA, ICSID, ISTAC gibi kurumların yayımladığı tahkim kuralları, sürece ilişkin aşamaları, hakem atama prosedürünü, duruşma usulünü, delil sunma ve inceleme yöntemlerini kapsar.
• Ad-hoc tahkim: Taraflar, kendi düzenledikleri ya da UNCITRAL Tahkim Kuralları gibi model kuralları benimseyebilir. Ad-hoc tahkimde kurumun gözetimi yoktur, hakem heyeti ve taraflar süreci büyük ölçüde kendileri yönetirler.
• Lex arbitri çerçevesi: Tahkim yeri hukuku (lex arbitri), tahkim sürecine uygulanacak emredici kuralları belirler. Örneğin tahkim yeri olarak İstanbul seçildiğinde, 4686 sayılı Milletlerarası Tahkim Kanunu veya HMK’nın tahkimle ilgili bölümü sürece rehberlik edecektir.

Tahkime uygulanacak hukuk, esasa ilişkin hukuk ve yargılama hukukunu içerir. Esasa ilişkin hukuk, taraflar arasındaki uyuşmazlığa uygulanacak kurallar bütünüdür. Tahkim anlaşmasında veya klozunda, “Bu sözleşmeden kaynaklanan uyuşmazlıklarda İngiliz hukuku uygulanacaktır” gibi bir hüküm yer alabilir. Eğer taraflar böyle bir seçim yapmamışsa, hakem heyeti, milletlerarası özel hukuk kuralları yardımıyla uyuşmazlığa uygulanacak hukuku tespit eder. Yargılama hukuku ise tahkim yeri hukukundan veya kararlaştırılmış kurumsal tahkim kurallarından gelir.

Tahkimin diğer bir özelliği, tarafların delil sunma yöntemleri konusundaki farklı tutumlardır. Bazı sistemlerde, Anglo-Sakson hukukunun “geniş keşif” (discovery) uygulamasına yaklaşan delil sunma biçimleri benimsenirken, bazı ülkelerde kıta Avrupası modelindeki daha sınırlı delil toplama yöntemleri tercih edilir. Kurumsal tahkim kuralları, bu iki sistemi dengeleyici hükümler içererek tahkime özgü “kontrollü keşif” veya “sınırlı keşif” yöntemleri öngörebilir.

Tahkim duruşmalarının açık mı kapalı mı yapılacağı da usule dair kritik bir konudur. Genellikle tahkim yargılamaları gizli yürütülür; bu da ticari veya yatırım ilişkilerinde taraflar için önemli bir avantajdır. Gizlilik, sözleşme taraflarının iş sırları, fiyat politikaları veya ticari stratejileri gibi hassas bilgilerin kamuya ifşa edilmesini engeller.

Hakem kararının bağlayıcılığı ve icrası da tahkim sürecinde önemlidir. Tahkim klozunda, taraflar kararın nihai ve bağlayıcı olduğunu kabul eder. Kararın icrası, tahkim kararının tenfizi için gerekli prosedürler tamamlandıktan sonra gerçekleşir. Türkiye’de 4686 sayılı Kanun ve New York Sözleşmesi, tenfiz sürecinin çerçevesini çizmektedir. Buna göre, başta şekli şartlar ve kamu düzenine aykırılık denetimi yapıldıktan sonra, hakem kararlarının icra kabiliyeti kazanması mümkündür.

Tahkim Klozlarının Sınırları ve Yorumlanması​

Tahkim klozu, tarafların sözleşme serbestisi çerçevesinde oluşturdukları bir düzenleme olmakla birlikte, belirli sınırlamalara tabidir. Her şeyden önce, tahkim klozu, ancak tahkime elverişli konular için geçerli kabul edilir. Kamu düzenini ilgilendiren, zorunlu kurallarla düzenlenmiş ya da kamu hukuku alanına giren bir konuda tahkim klozu düzenlenmesi, tahkimin reddiyle sonuçlanabilir.

Tahkim klozlarının yorumlanması aşamasında, hakem heyeti veya devlet mahkemesi, genellikle tarafların gerçek iradesini ve sözleşmenin genel bütünlüğünü göz önünde bulundurur. Eğer taraflar geniş bir tahkim klozu düzenlemişse, “sözleşme veya bu sözleşmeyle ilgili herhangi bir uyuşmazlık tahkim yoluyla çözümlenecektir” gibi ifadeler, neredeyse tüm uyuşmazlık konularını kapsayabilir. Ancak bazı sözleşmelerde spesifik olarak hangi konuların tahkime tabi olduğu belirtilir ve diğer konuların devlet mahkemelerinde çözümleneceği düzenlenir. Yorum sürecinde, klozun diline ve amacına göre bir sonuca varılır.

Tahkim klozlarındaki bir diğer sınır, “ayrılabilirlik” (separability) ilkesidir. Uluslararası tahkim uygulamasında yaygın olarak kabul edilen bu ilkeye göre, tahkim klozu ana sözleşmeden bağımsız bir hukuki işlem olarak değerlendirilir. Bu nedenle, ana sözleşme geçersiz kılınsa dahi, tahkim klozu varlığını sürdürebilir. Taraflar, “Sözleşme geçersiz olsa bile tahkim geçerlidir” yönünde bir düzenleme yapmasalar dahi, ayrılabilirlik ilkesi gereği tahkim anlaşması veya klozu bağımsızlığını korur.

Yorumlamada ayrıca “Kompetenz-Kompetenz” ilkesi de devreye girer. Bu ilke, hakem heyetinin kendi yetkisi hakkında karar verme hakkını ifade eder. Yani bir uyuşmazlığın tahkime elverişli olup olmadığına veya tahkim klozunun geçerli olup olmadığına öncelikle hakem heyeti karar verir. Eğer hakem heyeti, tahkim klozunun geçerli olduğuna kanaat getirirse, uyuşmazlığı tahkime götürür. Taraflar bu karara katılmıyorsa, devlet mahkemelerine gidip hakem kararının iptalini talep edebilirler. Ancak genellikle ilk aşamada mahkemeler yerine, hakemlerin kendi yetkilerini değerlendirmeleri beklenir.

Tahkim klozlarındaki yorum sorunları, özellikle metinde belirsizlik ya da çelişkili hükümler olduğunda ortaya çıkar. “Patolojik kloz” kavramının ortaya çıkış sebeplerinden biri de budur. Tahkim klozunun bir bölümünde ICC kurallarına atıf yapılırken, başka bir bölümünde ISTAC kurallarına göndermede bulunulması, ya da hakem seçim yönteminin çelişkili ifade edilmesi, ciddi uygulama güçlüğü doğurur. Bu tür sorunlar, tahkim sürecinin gecikmesine ve ek yargılamalara neden olabilir.

Tahkim Anlaşmasından Doğan Uyuşmazlıkların İncelenmesi​

Tahkim anlaşması ve tahkim klozu, uyuşmazlık çözümünün hangi yöntemlerle ve hangi çerçevede yapılacağını düzenlese de, bazen tahkim anlaşmasının kendisinden kaynaklanan bir anlaşmazlık söz konusu olabilir. Örneğin taraflar, tahkim klozunun geçerli olmadığı veya tahkim klozunun kapsamına belirli bir uyuşmazlığın girmediği yönünde farklı görüşlere sahip olabilir. Bu gibi durumlarda ortaya çıkan sorunlar, çoğu zaman hakem heyetinin veya ilgili mahkemenin ön incelemesiyle çözülür.

Tahkim anlaşmasına dayanılarak açılan tahkim yargılamasında, öncelikle hakem heyeti kendi yetkisi hakkında inceleme yapar. Eğer taraflardan biri, “Bu uyuşmazlık tahkim klozunun kapsamında değildir” diyorsa, hakem heyeti bu itirazı değerlendirir ve tahkim klozunu yorumlayarak kapsamına girip girmediğini belirler. Eğer hakem heyeti, tahkim klozunun kapsamı dışında bir uyuşmazlıkla karşı karşıya olduğunu düşünüyorsa, kendini yetkisiz ilan eder ve yargılama sona erer. Tersi durumda, tahkime devam edilir ve uyuşmazlığın esasına girilir.

Tahkim anlaşmasından kaynaklanan uyuşmazlıklar, mahkemeler önünde de gündeme gelebilir. Örneğin taraflardan biri tahkim yoluna gitmek yerine doğrudan devlet mahkemesinde dava açarsa, diğer taraf tahkim anlaşmasına dayanarak “itiraz”da bulunabilir. Mahkeme, tahkim anlaşmasını inceler ve geçerli olduğunu düşünüyorsa, davayı usulden reddedebilir veya tahkim yargılamasına gönderir. Eğer mahkeme, tahkim anlaşmasında bir geçersizlik veya tahkime elverişli olmayan bir konu olduğunu saptarsa, davaya bakmaya devam edebilir.

Bu süreçte dikkat edilmesi gereken bir husus da hak düşürücü süreler ve itiraz haklarıdır. Türkiye’de HMK çerçevesinde, tahkim itirazının ilk itiraz olarak en geç cevap dilekçesinde veya mahkemece öngörülen ilk aşamada ileri sürülmesi zorunludur. Aksi takdirde taraf, tahkim anlaşmasından doğan itiraz hakkını kaybedebilir. Benzer şekilde milletlerarası tahkimde de tahkim itirazları genellikle hakem heyeti ve kurumsal tahkim kuralları uyarınca belli sürelerde yapılmalıdır.

Tahkim anlaşmasından doğan uyuşmazlıkların incelenmesi, tahkimin işleyiş prensiplerine dair temel ilkeleri de gündeme getirir. Taraflar, tahkim anlaşmasının iptali için genellikle kamu düzeni, irade sakatlığı (hata, hile, ikrah) gibi nedenlere dayanabilir. Bir taraf, tahkim klozunun zorla veya aldatma yoluyla kabul ettirildiğini öne sürerse, hakem veya mahkeme bu iddiayı değerlendirerek klozun geçerliliği hakkında karar verir. Bu tür uyuşmazlıkların varlığı bile, tahkim klozunun ne denli dikkatle hazırlanması gerektiğini gösterir.

Tahkim Merkezleri ve Kurumsal Tahkim Klozları​

Tahkim anlaşmasında veya klozunda, sıkça tercih edilen bir yöntem de kurumsal tahkime başvurudur. Kurumsal tahkim, belirli bir tahkim merkezinin (örneğin ICC, LCIA, ICSID, ISTAC, DIAC gibi) kurallarına ve yönetim mekanizmasına tabi olarak yürütülen tahkimdir. Bu merkezlerin kendi kuralları, hakem atama yönteminden yargılama sürecine kadar pek çok konuyu ayrıntılı biçimde düzenler ve tarafların üzerinde uzlaşı sağlamayı kolaylaştırır.

Kurumsal tahkim klozlarının önemli bir avantajı, tarafların yargılama masraflarını ve süresini öngörebilmeleridir. Merkezler, belirli tarifelere ve düzenli prosedürlere sahiptir. Hakemler, görev kabul beyanlarını ve bağımsızlık-taarfsızlık bildirimlerini bu merkezlerin gözetiminde sunar. Böylece uyuşmazlığın her aşaması kurumsal bir çatı altında, daha profesyonel ve sistematik biçimde yürütülür.

ICC (Uluslararası Ticaret Odası) Tahkimi, uluslararası ticaret uyuşmazlıklarında en çok tercih edilen kurumsal tahkim türlerinden biridir. ICC kuralları, hakem heyetinin atamasında taraflara geniş ölçüde söz hakkı tanırken, atama konusunda anlaşma sağlanamadığında ICC’nin atama organlarının devreye girmesini mümkün kılar. Tahkim dili, yeri, masraf avansları ve benzeri konularda da ayrıntılı kurallar bulunur. Benzer şekilde LCIA, özellikle İngiltere merkezli uyuşmazlıklar için sıklıkla tercih edilir.

Türkiye’de ise ISTAC (İstanbul Tahkim Merkezi), giderek artan bir popülerlikle kullanılmaktadır. ISTAC kurallarında, hızlı tahkim (fast-track arbitration), acil durum hakemi (emergency arbitrator) gibi uluslararası tahkimin güncel uygulamalarından yararlanılmakta ve taraflara çağdaş bir tahkim altyapısı sunulmaktadır. Bu, özellikle Türkiye’nin coğrafi konumundan dolayı transit ticaret ve lojistik alanında uluslararası anlaşmalara taraf olan şirketlerin tercih ettiği bir yöntem haline gelmiştir.

Kurumsal tahkim klozları, genellikle ilgili kurum tarafından hazırlanan standart metinleri referans alır. Örneğin ICC tahkim klozu şu ifadelere benzer bir biçimde formüle edilir: “Bu sözleşmeden doğacak veya bu sözleşmeyle ilişkili tüm uyuşmazlıklar, ICC Tahkim Kuralları uyarınca, [belirlenen] hakem(ler) tarafından nihai olarak tahkim yoluyla çözümlenecektir. Tahkim yeri [şehir/ülke], tahkim dili [dil] olacaktır.” Bu standart metinler, uygulamada ortaya çıkan pek çok soruna karşı test edilmiştir ve tipik olarak belirsizliğe imkan vermeyecek açıklıkta düzenlenir.

Alternatif Uyuşmazlık Çözüm Yolları ile Karşılaştırma​

Tahkim, genellikle “arabuluculuk” (mediation), “uzlaştırma” (conciliation) veya “uzman kararı” (expert determination) gibi diğer alternatif uyuşmazlık çözüm (ADR) yöntemleriyle birlikte anılır. Ancak tahkim anlaşması ve tahkim klozu, içerik ve sonuç itibarıyla arabuluculuk anlaşmalarından veya uzman görüşüne dayanan mekanizmalardan farklıdır.

Arabuluculuk gönüllülük esasına dayanan bir müzakere sürecidir. Arabulucu, tarafların bir çözüme ulaşmasına yardımcı olur fakat bağlayıcı bir karar vermez. Bu yönüyle tahkimden ayrılır. Çünkü tahkimde hakem, tıpkı bir yargıç gibi tarafların ileri sürdüğü delilleri ve hukuki argümanları değerlendirerek bağlayıcı bir karar verir. Arabuluculuk anlaşmaları, tarafların özgür iradeleri doğrultusunda oluşturulduğu için, sadece tarafları bağlayıcı bir sözleşme niteliğindedir. Oysa tahkim kararı, hukuk düzeninde mahkeme kararı gibi icra kabiliyeti olan, mahkemeler tarafından tanınıp tenfiz edilebilen bir belgeye dönüşür.

Uzlaşma (conciliation) ve uzman kararı (expert determination) yöntemleri, özellikle teknik uyuşmazlıklarda tercih edilebilen mekanizmalardır. Uzman kararı yönteminde, taraflar teknik bir konuda görüşüne güvendikleri bir uzmanın raporunu veya önerisini esas alır, ancak bu rapor tek başına yargı kararı niteliği taşımaz. Eğer tahkim anlaşmasında, hakem aynı zamanda teknik uzmanlık yapacak bir kişi olarak seçilmişse, taraflar uzman kararı ile tahkimin bazı yönlerini birleştirebilirler. Ancak bu durum, yine hakemin yargılama fonksiyonunu gölgelemez.

Tahkim, ADR süreçleri içinde en “resmi” ve en “yargısal” karaktere sahip olan yöntemdir. Sözleşmede bir tahkim klozunun bulunması halinde taraflar, yasal bağlayıcılığı olan bir sürece gireceklerini baştan kabul etmiş olurlar. Arabuluculuk ve benzeri yöntemler, genellikle uyuşmazlık sürecinin daha erken aşamalarında veya tahkim öncesi bir zorunlu aşama olarak da düzenlenebilir. Taraflar, “Öncelikle arabuluculuğa başvurulacak, başarısız olunması halinde tahkime gidilecektir” gibi çok katmanlı bir uyuşmazlık çözüm modelini kabul edebilir.

Tahkim Anlaşmasının Gelecekteki Gelişim Potansiyeli​

Tahkim anlaşması ve tahkim klozu, küresel ticaretin artan karmaşıklığı ve sınır ötesi yatırımların yoğunlaşmasıyla daha da yaygınlaşmaktadır. Teknolojik gelişmeler, uluslararası sözleşmelerin çevrimiçi ortamda yapılmasını yaygınlaştırmakta; bu da tahkim anlaşmalarının dijital platformlar üzerinden akdedilmesini daha pratik hale getirmektedir. Yazılılık şartının elektronik yollarla da karşılanabildiği düşünüldüğünde, dijital tahkim anlaşmalarının geçerliliği giderek daha sık tartışılan bir konu haline gelmektedir.

Elektronik tahkim veya çevrimiçi tahkim (online dispute resolution) gibi modeller de, tahkim anlaşmalarının gelecekte alabileceği formları göstermektedir. Bazı tahkim merkezleri, duruşmaların çevrimiçi platformlarda yapılmasına olanak tanıyan düzenlemeleri uygulamaya koymuştur. Bu sayede taraflar ve hakemler, fiziksel olarak bir araya gelmek zorunda kalmadan tahkim sürecini yürütebilmektedir. Uluslararası Covid-19 salgını döneminde bu yöntem hız kazanmış ve artık kalıcı bir seçenek olarak görülmeye başlanmıştır.

Blok zinciri (blockchain) tabanlı akıllı sözleşmelerin (smart contracts) devreye girmesi de, “otomatik tahkim” denilebilecek yeni bir boyutun tartışılmasına yol açmaktadır. Taraflar, belirli şartlar gerçekleştiğinde akıllı sözleşme protokolleri aracılığıyla uyuşmazlık çözüm modüllerini devreye sokmayı planlayabilmektedir. Bu modüller, geleneksel tahkimden farklı olarak yazılım tabanlı “karar” mekanizmalarına dayanabilir; ancak bu durum, mevcut tahkim kavramı ve hakem rolüyle bağdaştırılması gereken çok sayıda hukuki soruya da kapı aralamaktadır.

Bir diğer gelişme, sürdürülebilirlik ve çevre odaklı yatırımların artmasıyla, yeşil tahkim (green arbitration) gibi yeni kavramların ortaya çıkmasıdır. Yeşil tahkim, yargılama sürecinde çevresel etkilerin en aza indirilmesini, dijital dokümantasyonu ön planda tutmayı, seyahat ve basılı evrak masraflarını azaltmayı amaçlayan yaklaşımları ifade eder. Pek çok tahkim kurumu, son dönemde kendi “yeşil girişim” rehberlerini yayımlayarak hakemleri ve tarafları daha çevreci uygulamalara teşvik etmektedir.

Tahkim anlaşması ve klozunun, giderek artan çeşitlilikteki sözleşme tiplerine uyarlanabilir olması, gelecek potansiyelini kuvvetlendirmektedir. Sektörel bazda uzmanlaşma, tarım, maden, enerji, teknoloji, fikri mülkiyet ve spor hukuku gibi alanlarda tahkim merkezlerinin veya hakem listelerinin özelleşmesini sağlamaktadır. Bu da tarafların, uyuşmazlığın niteliğine uygun uzman hakemleri seçerek daha isabetli ve hızlı çözümler elde etmesine yardımcı olur.

Öte yandan, tahkim anlaşması ve klozu yazımında hâlâ dikkat edilmesi gereken temel ilkeler güncelliğini korumaktadır:

• Tahkime elverişli konuların net tanımlanması
• Tarafların gerçek iradesini yansıtan, açık ve çelişkisiz ifadelerin kullanılması
• Hakem seçim yönteminin ve hakem sayısının kesin olarak belirlenmesi
• Tahkim yeri, dili, uygulanacak hukuk, kurumsal kurallar gibi konularda belirsizliğe yer verilmemesi
• Zorunlu kurallara ve kamu düzenine aykırı ifadelere yer verilmemesi

Bu prensipler göz ardı edildiğinde, tahkim sürecinde geri dönülemez sorunlar yaşanabilir. Günümüzde uluslararası tahkim merkezleri, hem uygulamacılara hem de taraflara doğru tahkim klozu hazırlayabilmeleri için kılavuzlar sunmaktadır. Tarafların, bu kılavuzlardan ve uzman hukuki danışmanlardan yararlanarak tahkim anlaşmalarını düzenlemesi, ileride doğabilecek ihtilafları önlemenin en etkili yollarından biridir.

Tahkim anlaşmalarının esnekliği, küresel düzeydeki kapsayıcılığı ve teknolojik yeniliklerle entegrasyonu göz önüne alındığında, önümüzdeki dönemlerde de tahkim klozlarının sözleşmelerdeki kritik önemini koruması beklenmektedir. Özellikle sınır ötesi işlemlerin ve çok uluslu şirket faaliyetlerinin artışı, tahkim anlaşması ve tahkim klozu uygulamalarının çeşitlenerek gelişmesine katkı sunmaya devam edecektir.